■ 本報記者 王勇

    免費直播課、免費軟件、共享平臺、線上會議工具開放、數(shù)以十億百億流量支持、免費信息服務(wù)……新冠肺炎疫情發(fā)生以來，互聯(lián)網(wǎng)公司推出了一系列基于自身產(chǎn)品與服務(wù)的抗疫措施。

    這些措施動輒被宣稱價值數(shù)千萬乃至數(shù)億元，并被冠以捐贈之名，納入抗疫基金之中。實際上，按照《慈善法》的規(guī)定，其中很多都不屬于法律意義上的捐贈，還會存在很多問題。

    這樣‘似是而非’的捐贈并不是第一次出現(xiàn)，之前曾出現(xiàn)的‘每買一件商品捐贈一分錢’‘買一捐一’‘藥品買贈’等都因為種種問題的存在而引起爭議。

    面對花樣百出的所謂‘捐贈’，我們究竟該如何判斷呢？怎樣才能擦亮眼睛呢？

    需要強調(diào)的是，無論是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的免費使用、藥品的買贈還是買一捐一的方式，都是有積極意義的，但在《慈善法》已經(jīng)實施近4年的情況下，捐贈作為具有法律意義的詞匯，還是要慎用！

    以法律為準(zhǔn)繩

    判斷某一行為究竟是不是捐贈，需要以法律為準(zhǔn)繩。

    《慈善法》規(guī)定：慈善捐贈是指自然人、法人和其他組織基于慈善目的，自愿、無償贈與財產(chǎn)的活動。

    捐贈人捐贈的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是其有權(quán)處分的合法財產(chǎn)。捐贈財產(chǎn)包括貨幣、實物、房屋、有價證券、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等有形和無形財產(chǎn)。

    自然人、法人和其他組織開展演出、比賽、銷售、拍賣等經(jīng)營性活動，承諾將全部或者部分所得用于慈善目的的，應(yīng)當(dāng)在舉辦活動前與慈善組織或者其他接受捐贈的人簽訂捐贈協(xié)議，活動結(jié)束后按照捐贈協(xié)議履行捐贈義務(wù)，并將捐贈情況向社會公開。

    簡單來說，判斷是不是捐贈：第一，是不是自愿、無償?shù)?；第二，贈與的是不是財產(chǎn)；第三，與經(jīng)營性活動有關(guān)的是不是已經(jīng)簽署捐贈協(xié)議了。

    此外，《志愿服務(wù)條例》規(guī)定：志愿服務(wù)，是指志愿者、志愿服務(wù)組織和其他組織自愿、無償向社會或者他人提供的公益服務(wù)。

    也就是說，同樣是自愿、無償，但提供的是公益服務(wù)而不是財產(chǎn)的，屬于志愿服務(wù)，而不是捐贈。

    用以上標(biāo)準(zhǔn)來衡量，我們就可以準(zhǔn)確判斷以下行為的法律性質(zhì)了。

    免費提供=捐贈？

    新冠肺炎疫情發(fā)生以來，互聯(lián)網(wǎng)公司紛紛設(shè)立抗疫專項基金。除了現(xiàn)金與物資捐贈之外，很多都包含有自身產(chǎn)品的開放與免費使用，即以技術(shù)和產(chǎn)品為抗疫提供支持。

    例如，騰訊應(yīng)用人工智能和云等先進(jìn)技術(shù)，通過多種方式積極參與并推進(jìn)應(yīng)對新冠肺炎的科技研發(fā)；阿里巴巴開放數(shù)字化服務(wù)能力積極支持中小企渡難關(guān)，向多家家醫(yī)院免費開放了AI診斷技術(shù)；百度通過免費開放AI技術(shù)、幫助傳統(tǒng)企業(yè)線上化轉(zhuǎn)型、全方位營銷賦能等一系列措施，為中小企業(yè)提供新環(huán)境下的轉(zhuǎn)型助力；好未來、新東方等互聯(lián)網(wǎng)教育概述推出了免費直播課程，助力受疫情影響的孩子們“停課不停學(xué)”……

    這些措施體現(xiàn)了企業(yè)對社會責(zé)任的重視，為疫情防控、復(fù)工復(fù)產(chǎn)提供的重要的支持。但其價值究竟應(yīng)該如何計算，企業(yè)自己認(rèn)定的價值是否公允，是不是屬于捐贈都還需要進(jìn)一步衡量。

    按照《慈善法》的規(guī)定，捐贈財產(chǎn)包括貨幣、實物、房屋、有價證券、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等有形和無形財產(chǎn)。上述措施中的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品是否屬于《慈善法》規(guī)定的財產(chǎn)需要根據(jù)具體情況具體分析。

    從產(chǎn)品形態(tài)來看，以免費直播課為例，實際上受益學(xué)生獲得的是互聯(lián)網(wǎng)教育公司提供的免費教學(xué)、培訓(xùn)服務(wù)，從這一角度來看，互聯(lián)網(wǎng)教育公司提供的是志愿服務(wù)而不是捐贈。

    從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與受益者之間的關(guān)系來看，大多數(shù)情況下，受益者無償獲得的是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的使用權(quán)，而不是所有權(quán)。完整的財產(chǎn)所有權(quán)包括占有權(quán)、使用權(quán)、授予權(quán)和處分權(quán)，僅有使用權(quán)是否能意味著捐贈財產(chǎn)真正實現(xiàn)了從互聯(lián)網(wǎng)公司到受益者的轉(zhuǎn)移呢？

    從價值確定來說，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的無限可復(fù)制性，動輒以千萬以億計算的軟件、流量是否真的價值這么多？如何才能確定一個公允的價值，這些都有待進(jìn)一步考量。

    基于這一情況，動輒宣布XX公司捐贈XX億元的做法是不可取的。

    先買后捐是捐贈嗎？

    似是而非的捐贈并不僅僅出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。不管是國內(nèi)還是國外，度曾經(jīng)流行過“每購買一件商品則捐出一定資金（物資）”的模式。

    十幾年前我國就出現(xiàn)了每買一瓶礦泉水就捐贈1分錢的模式，這種模式被一直延續(xù)至今。例如，娃哈哈承諾每賣一瓶營養(yǎng)快線，就向中國扶貧基金會“筑巢行動”捐贈一分錢；光大銀行信用卡聯(lián)合全國婦聯(lián)、中國婦女發(fā)展基金會推出“您消費一次我捐一分愛心”活動……

    除了捐錢還要“買一捐一”的捐物模式。TOMS鞋公司用“買一雙鞋，就讓一個沒有鞋的孩子得到一雙新鞋”的創(chuàng)意締造了買一捐一“BOGO模式”(buy one give one)。這一模式也引起了國內(nèi)的效仿。

    今年2月，三亞市政府就和與京東生聯(lián)合發(fā)起“買一捐一”公益行動，即每售出一件芒果，三亞市政府就免費為湖北疫區(qū)人民贈送同樣品種及同樣規(guī)格的芒果一件。

    從法律關(guān)系上來說，這種買商品捐贈對應(yīng)款物的行為中，涉及到消費者、銷售者、受益者三方。實際上消費者，只是購買了商品，并沒有進(jìn)行捐贈，需要進(jìn)行捐贈的是銷售者。

    這就造成了一個問題——當(dāng)消費者被這種宣傳所吸引而購買了商品之后，銷售者會不會按宣傳所說進(jìn)行捐贈，會不會按時按量捐贈，這些消費者是沒有辦法監(jiān)督的。

    2016年《慈善法》的通過實施解決了這一問題，《慈善法》明確規(guī)定：經(jīng)營性活動，承諾將全部或者部分所得用于慈善目的的，應(yīng)當(dāng)在舉辦活動前與慈善組織或者其他接受捐贈的人簽訂捐贈協(xié)議，活動結(jié)束后按照捐贈協(xié)議履行捐贈義務(wù)，并將捐贈情況向社會公開。

    所以，關(guān)于這種模式是否真的是捐贈，最簡單的判斷標(biāo)準(zhǔn)是——發(fā)布的信息中是否明確捐給哪家機構(gòu)和哪個具體的人群，時限是什么。

    注意，是具體的機構(gòu)或人群，捐給貧困孩子這種沒有明確指向的不是。

    一種特殊的藥品捐贈

    還有一種因為特殊原因造成的捐贈，主要發(fā)生在癌癥等惡性病或罕見病等領(lǐng)域。

    藥品企業(yè)會和慈善組織共同實施患者援助項目。一般會由藥品企業(yè)將藥品捐贈給慈善組織，由慈善組織對貧困患者的申請進(jìn)行審查，由注冊醫(yī)生對患者進(jìn)行醫(yī)學(xué)檢查評估，相關(guān)慈善組織進(jìn)行援助藥品發(fā)放，全程監(jiān)督項目實施。

    藥品企業(yè)確實將藥品捐贈給慈善組織了，其捐贈行為是客觀存在的。比較特殊的地方在于患者獲得援助藥品的方式上——一般會要求患者自費使用藥品一定數(shù)量或期限。

    引起爭議的地方在于，部分人認(rèn)為這是必須的，藥品的特殊性使得必須保證受助患者首先是這一藥品發(fā)適用患者，所以得提前服藥；但部分人認(rèn)為對于貧困患者來說，先要自費使用的附加條件對他們來說是沉重的負(fù)擔(dān)——這些藥往往單價達(dá)到數(shù)千上萬元。

    在藥企沒有意愿大幅降價，市場競爭也不能導(dǎo)致大幅降價的情況下，這種患者援助項目對部分貧困患者無疑是有積極意義的。但從患者和捐贈的角度來說，這只能是一種階段性的措施，需要更加有效的方案進(jìn)行替代。